Boşanma Davalarında Ortak Velayet Nedir ve Şartları Nelerdir
Temmuz 5, 2021
Bu yazımızda son dönemde gündeme gelen Ortak Velayet kavramını ve yasal dayanağını anlatmaya çalışacağız
Velayet, küçük yaşta olanların ve kimi zaman kısıtlı ergin çocukların yetiştirilmesi, bakımlarının sağlanması, gözetilmesi amacıyla, anne ve/veya babanın, çocukların manevi ve maddi varlıklarının korunması, iyileştirilmesi gibi hususlarda, onları temsil etmeleri hakkına verilen hukuki tanımlamadır.
Velayet altındaki çocukların yetiştirilmesi, çıkarlarının gözetilmesi ve kişiliklerinin korunması konularında temsil hak ve yetkisi tanınan kişilerin yasadan kaynaklanan çeşitli ödev ve yükümlülükleri de bulunmaktadır.
Velayet durumu söz konusu olduğunda çocuğun bakım ve eğitiminin sağlanması ve menfaatlerinin gözetilmesi temel kriter olarak belirlenmiştir. (4721 sayılı Türk Medeni Kanunu 339. maddesi)
Velayete ilişkin ilk olarak karşımıza çıkan yasal düzenleme ise 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu’nun 335/1. maddesidir. İlgili düzenleme:
“Ergin olmayan çocuk, ana ve babasının velâyeti altındadır. Yasal sebep olmadıkça velâyet ana ve babadan alınamaz.”
ifadelerini içermektedir. Ayrıca madde hükmünün devamında hakimin vasi ataması durumu söz konusu olmadıkça, kısıtlanan ergin çocukların da anne ve babalarının velayeti altında oldukları belirtilmiştir.
Kanun Koyucu yine Türk Medeni Kanunu’nun 336/1. maddesinde:
“Evlilik devam ettiği sürece ana ve baba velâyeti birlikte kullanırlar.”
düzenlemesini yapmaktadır. İlgili maddenin diğer fıkralarında ise eşlerin ortak hayatlarına son verdikleri takdirde veya ayrılık hali gerçekleştiğinde, hakimin velayeti eşlerden birine verebileceği belirtilmektedir. Ayrıca, anne veya babanın ölümü halinde velayetin sağ kalan eşe; boşanmada ise çocuğun kendisine bırakılan tarafa ait olduğu ifade edilmiştir. Görüldüğü üzere evlilik kurumunun sona erdiği ya da ayrılık halinin mevcut olduğu senaryolarda Kanun gereği, çocuğun velayeti tek bir tarafa verilmektedir.
Ortak Velayet
Ortak velayet hali söz konusu olduğunda, adında anlaşılacağı üzere bir nevi ortaklık durumunun var olduğu anlaşılabilir. Bu ortaklık, velayet altındaki çocuğun anne ve babasının, velayet hak ve yetkileri kapsamına giren konularda birlikte, ortak karar almaları durumunu ifade etmektedir. Tabii ki, bu noktada sorumluluk ve yükümlülüklerin de paylaşılacağının altı çizilmelidir. Ortak velayet kabul edileceği üzere evlilik birliğinde kabul edilen bir durumdur. Ancak, çiftlerin boşanmasında ortak velayete karar verilebilir mi?
Ortak velayete ilişkin temel ilkelere Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi EK 7 Numaralı Protokol’ün 5. maddesinde yer verilmektedir.
İlgili Protokol’ün “Eşler Arasında Eşitlik” başlıklı 5. maddesinde:
“Eşler, evlilik bakımından, evlilik süresince ve evliliğin bitmesi halinde, kendi aralarındaki ve çocuklarıyla olan ilişkilerinde, özel hukuk niteliği taşıyan hak ve sorumluluklar açısından eşittir. Bu madde, devletlerin çocuklar yararına gereken tedbirleri almalarına engel değildir.”
ifadeleri yer almaktadır. Bu madde metni, ortak velayete ilişkin temel ilke ve esasların anlaşılması açısından yol gösterici nitelikte bir metindir. Ortak velayet durumunun, evlilik bakımından, evlilik süresi boyunca ve evlilik ilişkisinin bitmesi durumlarında eşler açısından kural olarak nasıl olacağına ilişkin aydınlatıcı ifadeler kullanılmıştır. Görüleceği üzere, eşler, çocuklar yararına alınmış, gerekli herhangi bir tedbir olmadığı müddetçe ortak velayet kapsamında hak ve sorumluluklar açısından eşit kabul edilmektedir.
14 Mart 1985 tarihinde imzalanan 11 No’lu Protokol ile Değişik İnsan Haklarını ve Ana Hürriyetleri Korumaya Dair Sözleşme’ye Ek 7 No’lu Protokol, onaylanmasına uygun bulunduğuna dair Kanun’un 25 Mart 2016 tarihli Resmî Gazete’de yayınlanması ile yürürlüğe girmiştir.
T.C. Anayasası’nın 90. maddesi uyarınca usulüne uygun yürürlüğe girmiş Milletlerarası anlaşmalar kanun hükmündedir. Ayrıca yine aynı maddenin devamından da anlaşılacağı üzere, usulüne uygun olarak yürürlüğe girmiş temel hak ve özgürlüklere ilişkin milletlerarası anlaşmalarla kanunların farklı hükümler içermeleri durumunda çıkan uyuşmazlıklarda milletlerarası anlaşma hükümleri esas alınacaktır. Bu sebeple, ortak velayete ilişkin normlar getiren ilgili Protokol’ün hukuk sistemimizde uygulanması hukuki açıdan uygundur.
İlgili Protokol hükümleri hukuk sistemimizde yerleşmeden önce, milletlerarası özel hukuk uyuşmazlıklarında sıkça karşımıza çıkan, yabancı mahkemelerin hükmetmiş olduğu orak velayet kararlarının hukuk sistemimizde tenfizi kamu düzenine aykırılık sebebiyle mümkün değildi. Ayrıca, yerel mahkemelerde de ortak velayete ilişkin ilgili kurumun inşasına yönelik kararlar verilmemekteydi. Ancak, Türk yargı sisteminde kamu düzenine aykırı olarak görülmekte olan ortak velayete ilişkin Yargıtay 2. Hukuk Dairesi’nin 20.02.2017 tarihli, 2016/15771 E. ve 2017/1737 K. sayılı Kararı geçmişte verilmiş olan Yargıtay kararlarının aksine bir doğrultuda yenilikçi bir karar almış ve ortak velayetin kamu düzenine açıkça aykırı olduğunu ya da Türk toplumunun temel yapısını ihlal ettiğini söylemenin mümkün olmadığını belirtmiştir. Yargıtay 2. Hukuk Dairesi’nin ilgili kararında:
“Yukarıda değinilen iç hukukumuz ve kamu düzeni kavramı ile ilgili açıklamalara göre somut olay değerlendirildiğinde “ortak velayet” düzenlenmesinin, Türk kamu düzenine “açıkça” aykırı olduğunu ya da Türk toplumunun temel yapısı ve temel çıkarlarını ihlal ettiğini söylemek mümkün değildir.”
ifadeleri kullanılmıştır.
Belirtmek gerekmektedir ki, ortak velayet hakkının tanınması ile anne ve baba arasında eşitlik sağlanmaktadır. Velayet hakkı kapsamında alınan kararlar ortak şekilde alınmaktadır. Bu bağlamda düşünülünce, çocuğun bakımı, eğitim ve maddi-manevi varlığının korunması amacıyla alınan kararların ortak alınması durumunun söz konusu olduğu; çocuğun eğitimi, yurtdışı seyahatleri, sağlık konularında alınması gereken kararların ortak akıl, konsensüs sonucu alındığı söylenebilir. Tabii ki alınan her karar özünde velayet altındaki çocuğun yüksek yararına uygun nitelikte olmalıdır. Günümüzün eşitlikçi algısına uygun bir kavram olan ortak velayet müşterek ilişkilere güzel bir örnektir.
Ortak Velayete Hükmedebilmek için Gerekli Şartlar Neler Olmalıdır?
Mahkemelerin ortak velayet kararı alması noktasında çocuğun yüksek menfaatinin gözetilmesi gerektiği unutulmamalıdır. Birleşmiş Milletler Genel Kurulu tarafından 20 Kasım 1989 tarihinde kabul edilen Çocuk Haklarına Dair Sözleşme hükümleri uyarınca, çocuğun üstün menfaatinin gözetilmesi gerekmektedir. Çocuğun menfaati ise, ekonomik, psikolojik menfaatler olarak düşünülebilir. Ayrıca, eşlerin ortak velayeti yürütebilmeleri için özellikle anlaşmaları büyük önem taşımaktadır. İki tarafında ortak velayeti kabul etmesi gerekmektedir.
Özellikle boşanmalarda, aile içi şiddet gibi sebeplerden kaynaklanan boşanma sebepleri varsa burada ortak velayetin yürütülemeyeceği de düşünülebilir. Tarafların geçmişleri ve güncel durumları, sosyo-ekonomik durumları değerlendirilmeli, ortak velayet koşulları detaylıca belirlenmelidir. Örneğin taraflardan birinin uyuşturucu madde kullanımı ya da tedavi gerektiren psikolojik bir rahatsızlığı olduğu takdirde ortak velayet için gerekli zemin sağlanmamış olabilir.
Bunların yanında çocuğun görüşü alınmalı, çocuğun algısının yeterli olmadığı durumlarda uzman görüşüne başvurulması gerekliliği de unutulmamalıdır.
Her halükarda, ortak velayete ilişkin hususların, ortak alınacak kararların, uzlaşma ölçütlerinin nasıl olacağının belirlendiği bir protokolün tarafların anlaşması sonucunda oluşturulması gerekmektedir.
Ortak Velayet ve Nafaka
Unutulmamalıdır ki, her koşulda korunması gereken şey, çocuğun menfaatidir. Bu bağlamda, çocuğa verilecek nafakada herhangi bir indirime gidilmemesi gerekmektedir. Zira, çocuğun, eğitimi, sağlık giderleri vb. harcamalar için nafaka bir güvence niteliğindedir. Ancak, boşanma neticesinde taraflardan birine verilen velayetten farklı olarak ortak velayette bir müştereklik söz konusudur. Bu bağlamda çocuk için yapılan harcamaların ortak karşılanması en makul çözüm olabilir. Ancak burada yine tarafların ekonomik durumlarının incelenmesi ve böylece karara varılması en sağlıklı çözümü getirecektir. Zira, çocuk hakkında karar verebilme hak ve yetkisi ekonomik bağımsızlıktan farklı bir durumdur. Ekonomik olarak diğer tarafa göre daha güçsüz olan tarafın velayet hakkının kısıtlanması ne kadar makul olabilir, sorgulanmalıdır. Tüm bunlarla birlikte, nafakaya ve ortak velayete ilişkin Kanun düzenlemesi ihtiyaç duyulduğu ifade edilmelidir. Bu noktada, hukuk sistemimize ortak velayet olgusunun daha da yerleşmesi ve uygulamada daha sık rastlanır hale gelmesi nafaka düzenlemelerinin yapılmasında itici güç olacaktır.
Sonuç
Ortak velayet, her ne kadar uzun bir süre Türk aile yapısına ve kamu düzenine aykırı kabul edilmişse de günümüz değişen dünyası ile birlikte yargıda kendisini yenilemek ve dünyaya adapte etmek durumunda kalmış; ortak velayeti kamu düzenine aykırı nitelikte kabul etmekten vazgeçmiştir. Bunun en önemli yasal dayanağı şüphesiz yukarıda da bahsi geçen Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi EK 7 Numaralı Protokol’dür. Ancak, uygulamada halen daha pek çok açık mevcuttur. Bu sebeple, tarafların kendi aralında ortak velayete ilişkin protokol düzenlemelerinde büyük önem vardır. Ancak her şeyden önce dikkat edilmesi gereken en önemli husus çocuğun yüksek menfaatidir.
——————————————————0————————————————————-
Beylikdüzü avukat, beylikdüzü boşanma avukatı, beylikdüzü ceza avukatı, beylikdüzü iş hukuku avukatı, beylikdüzü icra avukatı, beylikdüzü hukuk büroları, beylikdüzü avukatları arasında yer alan Avukat Burak GÜN ile görüşmek için iletişim bilgilerinde yer alan telefon numarasını arayarak randevu oluşturabilirsiniz.